審查外資並購 商務部“嚴格型”轉變 |
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規范外資並購，商務部再發力。 繼9月20日商務部發言人沈丹陽表示將對VIE模式進行監管之後，近日商務部反壟斷局局長尚明在第二屆金磚國傢國際競爭大會上表示，今明兩年內將出臺三部反壟斷配套規則。而就在9月1日，《商務部實施外國投資者並購境內企業安全審查制度的規定》(下稱規定)正式實施。 在商務部研究院跨國公司研究中心主任何曼青看來，外商投資產業指導目錄、安全審查與反壟斷將共同成為外資並購的三道門檻。 反壟斷配套措施將出臺 尚明所指的三部反壟斷配套規則包括：《關於經營者集中附加限制性條件的規定》、《關於未依法申報的經營者集中調查處理辦法》和《未達申報標準涉嫌壟斷經營者集中調查處理辦法》。 據瞭解，此次反壟斷配套措施出臺主要針對外資並購。此前，可口可樂並購匯源、雀巢並購徐福記都曾引起中國行業的高度關註。 在業界看來，此次反壟斷規則的重點在於與之前頒佈的規定配套。規定中明確提出瞭關於外資並購境內企業安全審核的部際聯席會議制度。即由商務部、發改委牽頭，根據外資並購所涉及的行業和領域，會同相關部門開展並購安全審查。這是對外資安全審查首次提出部委聯席會議制度，而之前廣為流傳的反壟斷法配套法規的出臺也將支持更為嚴格的外資並購審查。 大成律師事務所合夥人、反壟斷專業律師魏士廩對《中國經營報》記者說。 商務部研究院研究員梅新育指出，此次配套規則可以認為是對《反壟斷法》的補充，旨在解決《反壟斷法》不夠詳盡、操作性差等問題。 在眾多律師眼中，備受關註的是《關於未依法申報的經營者集中調查處理辦法》、《未達申報標準涉嫌壟斷經營者集中調查處理辦法》這兩部法規。按照尚明的說法，這兩部法規將規定對未依法申報的經營者集中調查的啟動、調查內容和程序、調查措施、處理決定等內容，目的是規范對達到申報標準但未依法申報的經營者集中的調查處理;為對未達申報標準涉嫌壟斷經營者集中發起調查和競爭交易評估提供依據。 所謂的依法申報曾在2008年出臺的《反壟斷法》中提及。它是指企業在實施並購前，若達到瞭國務院規定的申報標準應該向反壟斷執法機構進行申報。但是由於缺乏細化的執行措施，加上相關部門對此執行監管的人手不足，這條法規幾乎形同虛設。 魏士廩表示。 所謂的經營者集中是指經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權、經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。中投顧問宏觀經濟研究員馬遙認為，從法規的名稱來看，《關於經營者集中附加限制性條件的規定》，這將對更加明確的行業兼並進行深入規范、對限定性條件的運用更加規范化，從產業角度來看，這項配套法則的適用性非常廣泛，法規將對企業的壟斷行為有一定的預警性。 盡管在9月20日的商務部新聞發佈會上，發言人沈丹陽表示外資在華並購將成為中國利用外資的主要方式，不過在眾多律師與專傢看來，近期商務部的連續動作表示中國對外並購的審查從寬松型向嚴格型轉變。此次法規將正式明確違反規定的後果，億達律師事務所高級合夥人李亞飛認為，這也將對外資PE、VC進入中國市場產生影響。 “從法律的角度來看，中國最近已經采取瞭新的審批程序，特別是在國傢安全審查方面有新的規定，並將其范圍定義得非常廣。外國企業在中國投資的時候需要考慮到這個新程序的問題。” 中國歐盟商會競爭法工作組主席胡納方(Francois Renard)接受記者采訪時表示。 上一頁 1 2 3 下一頁
打擊外資迂回並購 事實上，早在今年2月初，國務院辦公廳曾就建立外國投資者並購境內企業安全審查制度下發通知。通知稱，並購安全審查的范圍為：外國投資者並購境內軍工及軍工配套企業，重點、敏感軍事設施周邊企業，以及關系國防安全的其他單位;外國投資者並購境內關系國傢安全的重要農產品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業，且實際控制權可能被外國投資者取得。 今後涉及高端敏感技術、對產業鏈的控制、影響國內民族產業的外資並購都有可能正式被叫停。李亞飛認為。 經濟學傢郎咸平曾表示對外資並購嚴格審查勢在必行。國務院研究發展中心的報告顯示，在中國已經開放的產業當中，每個產業排名前五名的企業由外資控制。而在中國28個主要產業中，外資在21個產業中擁有多數資產控制權。 多年從事VC的乾龍創投創始合夥人查立認為外資審查規定已經過於嚴厲，不過即便政策趨緊，外資進入中國還會有自己的曲線路徑。 魏士廩告訴記者：中國並購市場的蛋糕誘人，2008年出臺的《反壟斷法》本身不夠完善，外資在中國進行企業兼並采用很多迂回的手段。 不過此次商務部的連續發文將打擊以下幾種外資架空《反壟斷法》的路徑。 魏說。 首先，外資並購路徑或明或暗。最基本的是，一旦外資並購行為申報不及時，商務部就無法對並購進行審查。這些年來很多外資企業都采用避免申報而逃開審查的措施。 魏士廩說，近些年經常接到外資企業的委托，往往外資企業都喜歡從並不太起眼的小行業、小企業入手，這樣表面上看來並不存在並購安全問題，但是其實他們背後有更深層的謀略。比如很多外資企業的實際目的是控制礦產、糧食、信號設備等產業鏈。 最近，德國一傢主要從事軍工領域上遊產品生產的企業來中國進行並購，雖然它生產的產品盈利性很強，但是在並購的時候不主動告知這個產品最終將如何對軍工產品產業鏈進行控制，一旦生產達到規模後，我們再審查就來不及瞭。 另外一種就是VIE模式，外資企業表面上並沒有違反中國的法律，但實際上，很多行業都被外資控制，隻不過他們多以間接協議的方式實現實際控制。 魏士廩說，比如說，外資企業對某公司的股權控制比例並沒有超過50%，但是在公司董事會上的席位上，幾乎都是外資企業的人。 民營企業將有機遇 不過，一些國內基金投資人看到瞭反壟斷法配套設施即將實施所蘊藏的機遇。上海某投資人告訴記者，對外資審查日益趨緊旨在保護本土企業和防止壟斷，這將導致外資與中資的投資機遇大不一樣。外資將逐漸在並購互聯網等傳媒領域、能源礦產、食品、軍工等方面面臨更高的門檻，這意味著這些領域將對中資開放，這對中國民營企業來講將是大好機遇。 查立也認為這對於民營企業來講將是一個機遇。從他的VC多年經驗看來，尤其是BtoB、BtoC企業將有更廣闊的市場發展空間。 不過，對於反壟斷法的配套措施，相關外資企業負責人表示，希望法規還能對目標行業有更為細化的規定，否則容易出現錯殺一千的局面。 梅新育對記者表示，任何行業，少部分企業擁有較強市場控制力的局面都是正常的，很多也是符合消費者利益的。我們不能把任何占有較高市場份額的企業一概稱之為“壟斷”並口誅筆伐，是否構成“壟斷”要看是否濫用瞭這種市場控制力，並對消費者利益構成瞭損害。 上一頁 1 2 3 下一頁
胡納方認為：與其他國傢相比，中國審批程序耗時更長(同樣事例在中國審批要多出2到3個月的審批時間)。而相反的，當中國國有企業海外運作，並已經得到相應批準和必要的支持時，會更容易得到中國商務部的批準。雖然外資企業在中國市場上也非常活躍，但是卻很少吸引到征求意見范圍中來。胡納方表示歐洲企業將會對商務部今後是否會更加限制外國企業以及是否公平地執行這些法規加以關註。 上一頁 1 2 3 下一頁
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